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论我国诉讼外纠纷调解机制之构建

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论我国诉讼外纠纷调解机制之构建
江苏财经职业技术学院粮食工程系  顾正祥  223003
内容摘要:调解是化解纠纷的重要方式,是维护社会稳定、促进社会和谐的重要手段。我国已形成了事实上的司法、行政、民间调解的调解体系,然而并未构建起体系化的调解机制,尤其是对诉讼外的纠纷调解制度重视不够。诉讼外纠纷调解制度由于其高效率、低成本、消除纠纷的独立性、彻底性等特点,在整个调解制度框架中占据重要地位。本文试将从立法、行政、司法三方面入手分四个层次对其加以构建与规制。
关键词:非诉讼纠纷解决机制   诉讼外调解  体系  构建
     中国的调解制度是具有东方特色的一项纠纷解决机制,作为一种悠久的法律传统,长期以来倍受中外学者的关注。近年来,国外盛行替代性纠纷解决方式(ADR),并作为司法改革的一项重要内容。人民调解维系了中国乡土社会矛盾双方的人际关系,符合人们之间的默契和预期,一直以来是私人纠纷解决的重要方式。而法院调解则是中国民事诉讼中最富有特色的制度,在国外被誉为“东方经验”。随着我国经济的不断发展以及各种利益关系的调整,民商事纠纷日益繁多和复杂,我国法院(尤其是经济发达地区)面临着诉讼案件日益增多的压力,不断积压的案件导致了诉讼效率的低下和诉讼质量的下降,使法院的审判工作面临着严峻的挑战。在这样的背景下,被誉为“东方经验”的我国调解制度重新引起了全社会的关注。
     一、我国现有的调解制度
     调解制度是指经过第三者的排解疏导,说服教育,促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议,解决纠纷的一种活动。在西方国家, 调解被认为是最常见也是最重要的一种ADR。如在美国90%以上的纠纷是通过非诉讼程序解决的,其中调解所占比例最高。在我国,调解也是诉讼之外应用最广泛、种类最多样的一种纠纷解决方式。
     二、构建符合我国国情的诉讼外纠纷调解机制之必要性
     1、建立、完善调解体系解决纠纷的需要。调解作为化解社会纠纷的基本手段,有狭义与广义之分,狭义上的调解,即诉讼调解,是与审判相并行的一种民事审判机制,是诉讼中调解,属于狭义的司法调解。广义上的调解,除了狭义诉讼调解外,还包括所有诉讼外纠纷调解手段,如人民调解、行政调解、仲裁调解等。作为解决社会矛盾、纠纷的基本手段之一的调解,是以消除当事人之间的对立与对抗为目的,能及时、彻底地治疗和补救被纠纷破坏的社会关系,是重要的社会管理手段与工具。
     2、衔接、互补诉讼内调解方式的需要。诉讼外调解作为与诉讼内调解相对的概念,二者在调解主体、调解性质、调解协议书的法律效力等方面均有较大不同。诉讼外调解的调解主体是除审判人员以外的第三人,而诉讼中调解的主体为法院或审判人员;诉讼外调解无须融于和受限于诉讼审判中,具有自身独立性,调解的内容主要依赖当事人的自觉履行,调解协议书的效力较弱,不履行调解协议内容的,可以通过法院调解或裁判,而诉讼中调解是以审判权为基础的调解,是司法机关对双方矛盾纠纷进行裁决前最后一次谋求双方达成一致的审判活动,是在法院或法官的主持和参与下进行的,调解协议书经双方签字送达后即具有法律强制执行力,除非调解内容违法或违背当事人的真实意志。
     3、构建多元化纠纷解决机制,实现社会和谐的需要。调解将讲法与说理相结合,最大限度地体现了当事人的处分权,有利于彻底化解社会纠纷,在维护社会稳定,实现社会和谐的过程中发挥着重要作用。近年来,受一些观念的影响,行政调解、人民调解、仲裁调解等诉讼外纠纷调解机制的功能受到了很大的制约,大量纠纷涌入法院,不仅增加了法院负担,也使矛盾难以迅速地化解,增加了社会不安定因素。
三、构建我国的诉讼外纠纷调解机制
     借鉴国外的非诉讼纠纷解决机制的成功做法,结合我国的调解经验与国情,笔者以为,构建我国的诉讼外纠纷调解机制,应围绕调解体系网络、具体的制度运作等方面,从以下四个层次入手。
    (一)法院附设调解
     1、法院附设调解与法院诉讼调解的区别。法院附设调解不同于我国目前正大力鼓励的诉讼中调解。虽然两者都体现了法官审判权和当事人处分权的相互作用,都是为了尽量平衡解决当事人纠纷,防止诉讼过于迟延,避免诉讼费用过于高昂,获得审判的法律效果和社会效果双赢等目的,但是,二者在性质和程序结构特征上存在较大的差别:诉讼中调解是以法院名义代表国家正式行使居中裁断的审判权;依法设立的法院附设调解本质上属于一种授权性的,受当事人处分权和法院审判权双重制约的诉讼外程序。 
     2、法院附设调解的具体制度建构。法院附设调解是适合我国国情的一种重要的诉讼外纠纷解决机制,建议可以先选择在几个区县人民法院推行以人民调解员、律师、人民陪审员、退休法官等为调解人或公断人的审前调解试点,然后再逐步推广。   
    (二)行政附设调解
     1、行政附设调解概述。行政附设调解是由国家行政机关或准行政机关所附设,包括行政申诉、行政调解、行政裁决、劳动争议调解、信访等。 行政附设调解也应同法院附设调解和民间调解一样,均应在查明事实、分清是非、明确责任的基础上,说服当事人互谅互让,依照法律、法规及有关政策的规定,让双方当事人自愿达成协议解决争端。因此,合法和自愿是调解必须遵守的原则。但笔者认为,为构建行政附设调解制度,交通事故损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、拆迁裁决等有待进一步完善。 
     2、行政附设调解的程序启动与效力。为了充分发挥行政附设调解的重要功能和积极作用,应当对行政附设调解的程序启动和效力问题作出明确的法律规定:一是行政调解的启动方式。根据是否依申请可分为依申请的行政调解和依职权的行政调解。依申请的行政调解,指法律没有规定必须经过行政调解,而是只规定纠纷当事人可以依法向行政机关申请调解。        
(三)民间调解
     笔者把法院、行政机关以外的组织或个人所主持自治性的调解统称为民间调解。民间调解类型多、内容广,为了更充分的发挥当事人的主观能动性,法律不能管得太多太死。我们只能从宏观上构建一个法治框架:可以按照行政区划设置相应的调解机构为当事人提供免费调解(当然,也可以收取必要的管理费用);建立由国家和政府按比例负责的资金制度(也可吸收社会资金);由调解法对调解人的资格和培训进行规定。可以借鉴它国的经验对受案范围进行规范,为了充分体现对当事人选择权自决权的尊重,法律可以规定,当事人是否到调解中心完全自愿。对于调解书的法律效力,可分两种情况规定:在调解中心调解的,具有强制执行效力;未在调解中心调解的视情况而定,若当事人进行了公证,则具有强制执行力,除非当事人有相反证据证明该公证违法或者内容不真实。如果没有进行公证,则不具有强制执行力。
   (四)调解—仲裁
     调解—仲裁是纠纷当事人基于对金钱或时间的考虑,通过签定协议达成合意,规定一旦调解无法就所争议事项达成和解协议时,可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力,并据此作出一个具有拘束力的裁定,是将仲裁和调解、和解相结合的一种全新纠纷解决机制。仲裁和和解、调解是不同的纠纷解决方法,但是,“目前,世界上存在一种正在扩展着的文化,它赞成仲裁与调解相结合。这一文化长期以来存在于东方,现在正在以这样或那样的方向向西方和世界其他地区扩展。
     仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式,与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时,主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员;同时,将仲裁方式和调解方式实行有机结合,即调解成功,则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案;调解不成,则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序,不能带有任何强制性。调解—仲裁纠纷解决模式将调解与仲裁相结合,充分发挥各自的优点,能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展,这种结合显示出越来越强大的生命力。
参考文献:
[1]王生长:《仲裁与调解相结合的理论与实务》,法律出版社2001年版,第81页
[2]王生长:《仲裁与调解相结合的理论与实务》,法律出版社2001年版,第136-137页德是符合一般社会道德标准的,只是律师维护社会公平和正义的方式和范围不同于普通民众。
  其次,辩护律师的职业伦理天然地要求其负有对委托人之权益尽全力维护的义务,基于此决定了辩护律师与法官、检察官的角色有所不同。辩护律师为了履行这一义务可以忽略对“公益”的考虑,而这在一定意义上却又正是其“公益”角色的要求。通过前面的分析可以看出,律师的设立就是国家为了弥补私权的弱势和防止公权的肆虐。在诉讼中,律师的服务对象只能是被告人,而检察官的“委托人”却是代表社会公众利益的国家,从量上看,辩护律师仅代表了一小部分人的利益,似乎不值得与社会公众利益相抗衡。然而,事实并非如此,每一个人都有可能成为被告人,此时,辩护律师恰恰代表了社会公众利益。任何一项职业道德都必须是一种符合其职业规律的道德规范。这在法律职业道德上尤为明显。法律职业道德来源于与大众的生活逻辑相区别的法律职业的专门逻辑。就辩护律师而言,其职业道德与一般的大众道德有着极大的不同。对某个个案来说,民众要求的往往是发现真相,并尽可能地运用法律武器达到惩恶扬善之目的;而辩护律师却更执著于法律的形式理性,而不能绝对地追求实质真实,其所信奉的是“正义先于真实”,只有并只要程序允许的就是对的、善的。在大部分情形下,只有并只要为委托人利益的就是对的、善的。换句话说,辩护律师的思维范围是以法律条文为出发点的理性思维,而民众的思维包涵了更多情感、习俗等感性内容。只要律师依其职业道德规范行事,便是符合社会民众通过立法机关预设的基本道德的。[6]民众的道德观念是多元的,所以才需要法律评价,需要法院判决。国家之所以设立律师制度,正是通过以对抗与制约求公正的方式来实现司法公正,也正是为了在更高层次上充分维护社会的公共利益。所以,律师严格遵守职业道德、充分尽职尽责,恰恰是其依据职能去维护社会公平和正义的集中体现。
  2003年轰动全国的黑社会头目刘涌案件中,由于一些人对辩护律师的认识存在误区,不能正视辩护律师的职责,导致当时一部分人利用互联网等媒介公开诋毁田文昌律师,甚至有人指责辩护律师是图私利专为“坏人”说话的工具,影响极其恶劣。在建设社会主义法治国家的今天,依法治国不能只是口号,要真正实现则需要全社会每个人的努力。只有每个社会成员正视辩护律师的职责,正视辩护律师如何维护社会公平和正义,才能使辩护律师在执业中不受舆论压力的影响,尽职尽责,以其特定的方式更好地维护社会公平和正义。
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