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欧盟碳减排的国际法的应对策略

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 一、欧盟航空业碳减排规则之争
    2003年10月13日,欧洲议会与欧洲理事会共同发布2003/87/EC指令(即《2003年排放交易指令》),要求欧盟各成员国应将相关的温室气体排放管制规定内国化,并向欧盟执行委员会提交温室气体排放的国家分配计划,向设施营运者核配排放许可量等,据此,欧盟温室气体排放贸易体制(以下简称EU-ETS)正式成立。2007年11月12日,欧洲议会同意将航空业温室气体①排放纳入EU-ETS。②2008年11月19日,欧洲理事会第2008/101/EC号指令修改了2003/87/EC指令,规定自2012年1月1日起,起降欧盟成员国任何机场的所有航班,其在全部航程所排放的二氧化碳总量(以下简称碳排放)都将被纳入EU-ETS(为便于表述,下文中将欧盟相关规则简称为欧盟碳减排规则)。2009年8月5日,欧洲理事会颁布细则,将全球2000多家航空公司纳入减排清单。③
    例如,一架从美国旧金山飞往伦敦的航班,飞行中途经美国、加拿大以及大西洋,最终抵达英国伦敦,其中在美国、加拿大、公海和欧盟(英国)境内的碳排放量分别占全部航程碳排放量的29%、37%、25%和9%。④但是,按照目前的欧盟碳减排规则,自2012年1月1日起,该航班全程的碳排放将被纳入EU-ETS,同时,航线经营者(以下统称为航空公司)还可能为其超额碳排放缴纳罚款。该指令一经颁布,即引发各国航空公司和多个国际组织的不满,它们指出此种方案不考虑航空公司国籍,是“非法的”和“不具可操作性的”。2009年底,美国航空运输协会(以下简称ATA)与数家美国航空公司⑤向英国伦敦高等法院提起诉讼,依据1944年《国际民用航空公约》⑥(以下简称《芝加哥公约》),要求欧盟撤销相关立法。⑦2011年7月5日,欧洲法院对此案进行首次听证,听证会上,欧盟对实施碳减排规则态度很坚决。⑧2011年10月6日,欧洲法院总法律顾问朱利安妮·科克特(Juliane Kokott)就该案发表咨询意见,认为欧盟的做法并未违反相关国际法。⑨虽然欧洲法院目前尚未作出裁决,但上述咨询意见的发表事实上预示——美国航空业通过司法手段抵制EU-ETS延伸适用于航空业的努力已基本宣告失败。
    二、欧盟航空业碳减排规则之变迁
    大气中所包含的二氧化碳、水蒸气、甲烷、臭氧等温室气体有效保持着地球从太阳获取能量与反射回宇宙空间所损失的能量之间的平衡,⑩从而维持地球温度的基本稳定。相比以往的气象资料,目前地球温度有明显的、持续的上升。绝大部分科学观点支持温室气体与气候变化存在一定关联、而人类活动(尤其是活动中增加的温室气体排放)是引致气候变化的重要原因等结论,因此,要求人类立即减少温室气体排放以减缓气候变化。(11)理论上,直接从源头上控制温室气体排放、通过能源能效和能源保护间接减少温室气体排放、直接将碳长期储存,使其不能进入大气以及适应已开始且无法停止的气候变化的结果等四种方式均可能有助于减少温室气体的实际排放量,进而减缓气候变化,(12)但是,如何从源头上控制温室气体排放是各国间最激烈的争议点。
    目前世界各国从源头上控制温室气体排放的方案中,主要采用的是碳税或总量控制与贸易方案。在这两种方案中,碳税方案通过测量化石燃料中的二氧化碳含量,计算出其在燃烧过程中产生的二氧化碳总量,进而计算出应征收的税负,目前实施碳税国家多在燃料消费环节征税,实际上是通过价格杠杆,刺激生产者转移燃料需求,进而推进对环境的积极影响。总量控制与贸易方案通常是对排放温室气体的实体给予一定的碳排放指标,并允许相关实体之间进行碳排放指标的交易,(13)那些实际碳排放数额超过碳排放指标的实体需要从其他实体处购买或通过公开市场拍卖获得额外的碳排放指标,以抵消其超额碳排放。(14)虽然碳税方案和总量控制与贸易方案均可以通过提高燃料成本以减少碳排放,但是,相较于简明和更具中立性的碳税方案,总量控制与贸易方案的设计和实践更加复杂。(15)而EU-ETS就属于总量控制与贸易方案的一种。
    (一)欧盟航空业碳减排规则的立法背景
    当今世界高效、迅捷的航空业对全球经济发展的作用不言而喻。(16)2006年,全球航空业运输旅客运输总里程数为3.94万亿公里,货物运输总里程达1500亿公里。(17)2005-2025年间,预计航空业将以4.6%的年均增长率迅速发展。(18)但是,航空器飞行中所产生的大量二氧化碳直接进入大气,提高了大气中的温室气体比例,并可能进而引致气候变化的加剧。(19)尽管目前航空业碳排放仅占全球碳排放总量的2%,(20)但是,随着航空业的迅速发展,其碳排放量正在急剧攀升,不可否认其在全球碳排放总量中的份额也将会对应提高。
    (二)欧盟航空业碳减排制度的基本框架
    根据欧盟在1997年《联合国气候变化框架公约的京都议定书》(以下简称《京都议定书》)中的承诺,到2020年,欧盟温室气体排放水平要比1990年下降20%。而根据欧盟航空业碳减排指令,所有在欧盟国家起飞和降落的航班以及欧盟国家之间的航班都必须受限于碳减排规定。(21)按照欧盟规则的规定,部分航班可以豁免该义务。(22)为了进一步明确监管范围,2009年8月,欧盟颁布了承担减排责任的航空公司的名单。
    依照该碳减排指令的设计,欧盟将根据航空公司2004-2006年碳排放的平均水平,给各条国际航线设置一定的碳排放指标,指标由欧盟成员国根据航线经营者以往的排放水平进行发放或进行拍卖,其中85%的排放指标将免费发放。同时,各航线经营者有义务确定其实际碳排放的确切数量。在年底统计中,如果航空公司实际碳排放量少于其获得的排放指标,航空公司可以将多余指标出售,或者将多余指标结转用于下一年的排放。如果航空公司实际碳排放量超过其排放指标,航空公司就必须从市场上购买碳排放指标以抵消其超额碳排放。欧盟希望通过此项指令,激励航空公司采取相关措施,以减少碳排放量。譬如,航空公司可以使用新机型,新机型通常能效较高,使用燃料较少,使用新机型可以相应减少碳排放量。航空公司也可以对现有飞机进行一定改造,如对机身表面处理以减少阻力、更换发动机、(23)或增加在飞机机翼增加翼梢小翼(24)以增加飞机的能效。(25)此外,航空公司还可以通过减少登机行李重量、安排更短的航线、更好的地面安排以减少飞机的降落时间,并重新规划中转站以减少飞行距离以减少碳排放量。(26)但是,反对方则认为,气候变化是一个全

球性问题,应从全球性视角出发加以解决。为了减少碳减排指令的不利影响,航空公司可能在欧盟航线上使用新机型,而将旧机型运用于其他航线,在全球范围而言,碳排放并未减少,仅在排放地区的分布中有所变化。更何况,航空公司可能重新安排航线,譬如将从美国旧金山飞至德国法兰克福的直航航班,改为先飞至一个靠近目的地的非欧盟国家的机场(比如瑞士的苏黎世)中转,再从苏黎世飞往法兰克福。根据欧盟航空业碳减排指令的规定,仅管辖从瑞士苏黎世到德国法兰克福这段航程,这样航空公司可大幅度减少其在欧盟碳减排规则下所管辖的“在欧盟境内的碳排放量”,然而,如果将两段航程相加,航空公司实际的碳排放量不减反增,同时还可能引致航线效率降低等问题。
    三、欧盟航空业碳减排规则的外部解读:与现行国际法的相容性
    全球气候变化的严峻现实要求人类予以积极回应,可持续发展是人类进一步发展的必由之路,欧盟航空业碳减排指令正是在这样的背景下应运而生的。在现行国际法中涉及航空业碳减排问题的规范包括以下几种。
    1.国际环境法的规范。1992年《联合国气候变化框架公约》(以下简称UNFCCC),正式提出要减少温室气体排放以应对全球变暖。(27)1997年《京都议定书》继续贯彻了UNFCCC的宗旨,并对减少温室气体排放设置了法律约束力的协定。按照《京都议定书》的规定,在2008至2012年期间,要将6种关键温室气体从1990年的水平下降至少5%。削减二氧化碳、甲烷和一氧化二氮等三种最重要的温室气体的排放量应是成员国的主要目标。(28)但是,《京都议定书》仅对已经接受并签署该议定书的UNFCCC的成员国生效。同时,UNFCCC和《京都议定书》根据各国发展水平的不同,确立了“共同但有区别的责任”(common and differential liability),明确在《京都议定书》第一阶段(即2012年前)不要求发展中国家承担强制减排义务。
    2.国际民用航空法的规范。国际民用航空业的现行法律制度主要由1944年《芝加哥公约》、双边航空服务协议和其他国际法规定构成,(29)其中,《芝加哥公约》堪称是现行国际民用航空法律制度的“基石性条约”。《芝加哥公约》以及据此成立的国际民用航空组织(以下简称ICAO)为实现其基本宗旨,(30)在经济事项和环境事项中作了相应安排。
    在经济事项方面,为防止国际航空业中的经济壁垒,《芝加哥公约》第15条强调各缔约国的航空器在使用为安全和空中航行便利要求,对各缔约国的航空器使用为安全和空中航行便利的一切空中航行设施,应适用同样的统一条件。公约本身并没有延伸涉及国际航空的税收问题。同时,该公约第24条规定,一缔约国的航空器在到达另一缔约国领土时所载的燃料、润滑油、零备件、正常设备及机上供应品,在该航空器离开该国领土时,如仍留置航空器上,应免纳关税、检验费或类似的国家或地方税款和费用。ICAO税收指南中明确了对国际航空不予征税的原则,(31)并建议对“燃料免征进口、出口、使用、买卖、消费和中间税费”。(32)
    在环境事项方面,《芝加哥公约》附件16中涉及环境保护、具体的国际航空标准和有关环境质量的建议行动,规定自1986年1月1日起对航空器发动机所排放的一氧化碳、未燃烧的碳氢化合物和氮氧化物进行限额规范。ICAO下设的航空环境保护委员会(以下简称CAEP),对民用航空所产生的环境问题进行建议,明确了航空器发动机的氮氧化合物排放限额标准。
    3.国际贸易法的规范。根据欧盟航空业碳减排指令,在年终统计中,如果某航空公司的实际碳排放量小于其当年的排放指标,其可以将多余指标在市场上出售;反之,它就必须向其他排放实体购买或通过拍卖购入超额碳排放指标。因此,碳排放指标不仅具有交易价值,而且其具体价格还可能因为市场需求的变化发生浮动。
    作为“经济联合国”的世界贸易组织(WTO)针对贸易与环境问题作了一系列规范,主要体现在《建立世界贸易组织的马拉喀什协定》(以下简称《建立WTO的协定》)、GATT/WTO确立的基本原则、《技术贸易壁垒协定》(以下简称TBT协定)中的相关规定以及《补贴与反补贴协定》(以下简称SCM协定)的相关规定之中。譬如,《建立WTO的协定》的序言中强调,“应依照可持续发展的目标,考虑对世界资源的最佳利用,寻求既保护和维护环境,又以它们各自在不同经济发展水平的需要和关注相一致的方式,加强对此采取的措施。”
    4.国际强行法规范。依据上述国际条约的相关规定,欧盟碳减排规则难以与国际环境法和国际民用航空法兼容,而是否能与以WTO法为代表的国际贸易法兼容,下文将作具体展开,这里不再赘述。如果欧盟碳减排规则能够被解释为强行法(33)或是国际法的强制性规范,即便其与现行国际条约的规定发生冲突,其仍将优先于现行国际条约。(34)从国内法角度讲,强行法可追溯至罗马法。1969年《维也纳条约法公约》首次正式肯定国际法中也存在强制法规则,该公约第53条、第64条及第71条均涉及国际强行法问题,(35)但是,公约并未对国际强行法作出明确定义。
    联合国国际法委员会曾将大规模污染大气和海等“实质性地违反维护和保护人类环境的国际义务”列为“国际罪行”;联合国安理会1992年也曾指出“导致生态领域不稳定的非军事因素已经成为对和平和安全的重要威胁”;上述表述与《联合国宪章》第39条(36)的内容隐含一致,相当于授权了安理会可以要求其成员国对那些未履行义务的国家“完全或部分中断经济联系”。(37)
    相较而言,尽管1987年《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》(以下简称《蒙特利尔议定书》)中规定将故意排放氟氯化碳的行为视为严重违反一般国际法的强行性规范,但是并未确定政府是推进全球环境治理政策的强行法规范的适格主体,而且从现实危害程度而言,温室气体的直接危险性远低于氟氯化碳物质,因此,将排放温室气体视为违反国际强行法的行为似乎比较牵强。更何况,强行法的概念本身并不清晰,难以在各国之间达成共识,更难以依据此概念解决或防范贸易与环境之间的现存或潜在的冲突。
    四、欧盟航空业碳减排规则的内部解读:法理依据
    基于上文对航空业碳减排规则可能涉及的相关国际法规则的解读,我们不难发现欧盟航空业碳减排规则至少存在如下几个方面的法律问题。
    (一)

规制主体的合法性问题
    要探讨欧盟航空业碳减排规则的合法性问题,首先要讨论在国际航空业碳减排规范制定中,欧盟是否是合格的主体?作为专门对温室气体排放设置法律约束的国际协定,《京都议定书》仅对国内航空的减排责任直接进行了规范,并规定由ICAO负责对国际航空的碳减排进行规范。(38)基于《芝加哥公约》成立、现拥有190个成员国的ICAO,(39)有权制定“国际标准和建立措施”(International Standards and Recommended Practices),(40)其下设的CAEP已对航空器发动机的氮氧化合物排放限额标准予以了明确,但尚未对国际航班的碳减排设置时间表。欧洲议会指出,由于ICAO对碳减排措施方面推进不力,在2002年前未能对国际航班碳减排采取相关行动,(41)因此,欧盟有权对航空业采取相应措施,以减少碳排放。
    笔者认为,即便ICAO在碳减排工作中推进不力,但是这并不能使欧盟自动成为国际航空业碳减排的合格主体,更不能成为其采取单方行动,并进而将欧盟的环境政策强加于世界其他国家和地区的法律依据。(42)国际航空运输协会(以下简称IATA)也强烈反对欧盟碳减排规则,其不仅指出减少温室气体排放、减缓气候变化进程是一个全球性问题,要求一个全球性的解决方案,“欧盟的解决方案根本不是解决方案”;(43)而且同时也强调了通过ICAO推进碳减排的重要性。(44)
    根据《芝加哥公约》第1条(45)和第11条(46)的规定,国家对其领土之上的空域具有完全的主权,因此,国家对航空器在其领土之上的空域中的碳排放自然也有排他性的管辖权。欧盟碳减排规则中未对航班在欧盟境内、其他国家和公海上空的航程加以明确区分,而对所有起降欧盟境内任何机场的国际航班的全程碳排放进行规制,侵犯了其他国家的排他性管辖权,同时也违背了《芝加哥公约》第12条所确立的“在公海上空,有效的规则应为根据本公约制定的规则”之基本原则。
    另外,根据《芝加哥公约》第15条的规定,在机场费用和类似费用方面,缔约国对其他缔约国的航空器所征收的所有税费应予公布,并通知ICAO。如有其他缔约国提出意见,此项税费应由理事会审查。欧盟将航空业纳入EU-ETS中,如果某航空公司实际碳排放超过了欧盟给予的排放指标,它必须从市场或通过拍卖购买排放指标以抵消其超额碳排放,否则将面临欧盟的高额罚款乃至被禁飞的风险。为了监督排放,航空公司必须将当年每架飞机消耗的燃油乘以一个标准的排放率,进而计算出排放量。如果航空公司对每架飞机使用的燃油没有明确的记录,将适用一个标准化的燃油消耗率,以该消耗率乘以当年消耗的燃油以计算出碳排放总量。在EU-ETS中,碳排放指标不仅具有交易价值,而且其具体价格还可能因为市场需求的变化发生浮动,这实际相当于对该航空公司施加了其他费用。此外,欧盟碳减排规则计算相关国际航班全程的碳排放量时,航空器携带的飞越欧盟境外区域的燃料所产生的碳排放也被一并计入,事实上也违反了《芝加哥公约》的相关要求。(47)
    根据目前欧盟碳减排规则,欧盟成员国将根据各航空公司2004-2006年的平均碳排放量,将相当比例的排放指标免费发放给航空公司,这些免费获得的排放权指标可以转化为航空公司的成本优势,航空公司可以将这种成本优势转递给消费者,也可以据此获得超额利润(windfall profit)。然而,对于那些正处于起步阶段或快速发展阶段的航空公司,可能因为历史碳排放量较小而无法获得进一步发展所需的指标,进而实质性地阻碍它们进入欧盟航空服务市场或扩大它们在欧盟市场的份额。
    减少温室气体排放、应对气候变化是一个全球性的问题,但是鉴于各国发展水平和历史排放等诸多因素,UNFCCC及《京都议定书》对各国温室气体减排责任中采用“共同但有区别的责任”,实际上就是让那些更富有的、或技术上更先进的国家比那些贫穷的、落后的国家承担更多责任。(48)然而,在欧盟目前的碳减排方案中,不区分航空公司国籍,要求各航空公司承担同样的责任,无疑是让发展中国家的航空公司承担了“超UNFCCC和《京都议定书》”的义务。
    (二)规制方式的合理性问题
    相较于将航空业纳入EU-ETS这一总量控制与贸易机制,美国航空业代表主张应通过追求更迅捷和价格更低廉的空中交通管制(Air Traffic Management,以下简称ATM)体系以达到减排的目的,EU-ETS延伸适用于国际航空可能不利于激励相关政府提高ATM效率。实质上或至少在短期内对提高燃料效率并无实质贡献。笔者比较赞同这一观点。如果航空公司为减少在欧盟境内的碳排放,在进出欧盟的航线上使用较新型的机型,而将旧机型在其他航线上使用,最终的结果仅仅是改变了碳排放的地区分布,而非真正的碳减排。(49)
    诚然,根据欧盟碳减排规则,如果非欧盟国家的航空公司在所在国能采取措施减少一条航线上等量的碳排放,那么这家航空公司就不必加入EU-ETS。但是,对于“等量的碳排放”的定义和计量方式并无具体的操作规范,因而难以具备实际的可操作性。更何况,除了二氧化碳之外,其他数种气体与气候变暖也有一定程度的关联。目前EU-ETS中仅要求对二氧化碳排放承担责任,并未涉及其他温室气体的排放问题,(50)更难以证明其公平性和合理性。
    (三)争端解决机制问题
    在EU-ETS中未规定争端解决机制,其中也没有明确可适用的实体法。若一旦发生争议将可能遭遇到法律适用的难题。根据国际私法的冲突法规则,将有可能导致国内法的适用。但是,温室气体的减排是一个全球性的问题,用一国国内法来间接解决温室气体减排乃至气候变化等具有全球性的问题,似乎并不可行。(51)况且,争议发生后,起诉地点本身就是一个很复杂的问题。根据欧盟法的相关规定,原告不能直接起诉欧盟,只能先在某个欧盟成员国内提起诉讼,再由成员国高等法院转交欧洲法院受理。以中国为例,国航、东航和南航等三大航空公司在欧盟航线分别由德国、法国、荷兰管理,相关航空公司或者分别起诉,或者必须首先确定在哪个欧盟成员国法院提起诉讼。即便能够顺利在欧洲法院提起诉讼,诉讼过程不仅可能旷日持久,而且判决结果和实际执行的不确定因素也相当大。
    学者皮特斯曼曾指出,“所有文明社会有个共同特征,都需要一套适用于解释规则的和平解决争端的规范和程序,这是国际国内法律制度的共同经验。&rdq

uo;(52)没有一套较完善的争端解决机制,缺乏争端解决机制的对不当行为者的纠正和对受损害方的合理救济,不仅容易致使权力被滥用,也可能使摩擦升级甚至恶化。
    基于前文对欧盟航空业碳减排规则的内部和外部解读,我们可以推断,从规则本身来看,欧盟航空业碳减排规则的设计中存有瑕疵;从规则外部看,该规则难以与现行国际法良好兼容。但是,欧盟对实施该规则的态度非常坚决,大有“你不服,我也征”的架势,在这样的背景下,作为后起的民用航空大国,中国应该如何应对颇值得我们研究。
    五、欧盟航空业碳减排规则对我国的影响与启示
    欧盟将航空业碳减排纳入EU-ETS,遭到了美国、俄罗斯、中国、印度等国航空业的强烈反对,主要理由不外乎欧盟的立法已经侵犯了他国对领空的管辖主权、违反了《芝加哥公约》、国际法主权原则和公海自由原则等,对此前文分析中已有阐述。ATA和数家美国航空公司采取了实际行动,将该指令诉至欧洲法院。虽然目前欧洲法院尚未就该案作出判决,但根据日前欧洲法院总法律顾问朱利安妮·科克特对该案所发表的有利于欧盟的咨询意见,可以基本推断美国航空业通过欧洲法院诉讼抵制欧盟航空业碳减排规则的努力已基本宣告失败。截至目前,欧盟碳减排规则反对方的政治和司法努力结果均不理想,反对方如果不愿被动全面接受约束,又希冀避免摩擦进一步升级,就必须积极努力,寻求其他解决方案。
    欧盟航空业碳减排规则同样牵涉了中国航空业的重要利益,中国共有34家航空公司(其中大陆、香港、澳门和台湾的航空公司各占25家、3家、4家和2家)被纳入欧盟碳减排清单。相比欧美已经高度发达的民用航空业,中国大陆民用航空业正处于快速发展期。在欧盟目前的碳减排规则设计中,在确定航空公司的碳排放指标时,历史排放数据是关键的参考指标,这对正处于快速成长期的中国大陆航空业而言,消极影响更加突出。据IATA测算,受欧盟碳减排规则影响,2012年航空业将增加34亿欧元的“买路钱”,并且这一数字还可能随着免费配额的递减而逐渐递增。(53)预计2012年,中国航空公司至少需要多支付人民币8亿元,至2020年,当年需多支付的成本将高达人民币30亿元,9年间中国航空公司将至少多支出人民币约176亿元。(54)对此,航空公司或自行消化成本,或将成本转嫁给消费者,但无论怎样选择都可能削弱航空公司的竞争力。(55)实践中,虽然中国国航、东航和南航均表示对该规则高度关注,但尚未采取实质性的措施。为了维护中国民航业整体利益乃至从国家发展权的立场出发,都需要我们积极转变思路,寻求其他有效途径以捍卫合法权益,其中诉诸WTO争端解决机制可能是解决问题的最有效途径之一。
    (一)诉诸WTO争端解决的可行性研究
    从促进国际贸易自由化、维护世界贸易稳定等角度看,GATT/WTO体系无疑是成功的,(56)其中,WTO争端解决机制又堪称是当今WTO体系中最成功的部分之一。WTO通过专家组或者上诉机构的裁判规范成员方的行为,发挥了推动规则消极一体化的作用。因此,中国政府(在WTO争端解决中,参与主体是成员方政府而非企业实体)不妨从欧盟航空业碳减排规则或EU-ETS在WTO框架下的合规性角度提出相关诉求,如果航空业碳减排规则或EU-ETS本身不符合WTO规则,就可以要求欧盟修改其相关规则。
    1.碳排放指标纳入WTO规则调整的可行性
    碳排放指标作为对大气排放温室气体的权利,其代表的特定使用范围或特定时间的环境容量资源权利的内容是具体的,也是可以支配的。(57)在EU-ETS中,将排放一吨二氧化碳的权利界定为一个单位的排放配额(EU Emission Allowance,简称为EUA)。(58)但是碳排放指标交易有别于一般交易,其是否属于WTO规则的调整范围值得关注。
    WTO规则通过其《关税与贸易总协定》(GATT)、《服务贸易总协定》(GATS)和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)对货物贸易、服务贸易和知识产权贸易分别予以规范。航空运输属于服务的范畴,但是,根据GATS项下《关于空运服务的附件》第3条的规定,该附件仅对影响航空器的修理和保养服务、空运服务的销售和计算机预订系统等三项内容的措施予以规范,碳排放指标不属于该附件的规范内容。同时,根据TRIPS协定第二部分(关于知识产权效力、范围和使用的标准)的规定,碳排放指标也不符合“知识产权”的要求。
    值得注意的是,GATT中未对“货物”(goods)予以界定,因此,“货物”概念的内涵和外延并不明晰。无独有偶,《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称CISG)中同样未对“货物”作出定义,而采用排除法的方式(CISG第2条和第3条)进行了反向界定。尽管碳排放指标本身不属于有形的货物或商品,难以满足传统意义上的“货物”要求,不应属于GATT调整的范围,但是,随着国际贸易法的发展,“货物”概念的外延也在不断延伸,将其扩展适用于碳排放指标也未必完全不可行。实践中,俄罗斯仲裁庭就曾裁定天然气符合CISG项下的“货物”的要求,(59)而且,直接针对碳排放贸易采取的措施与GATT之间也存在潜在冲突。一方面,一国可能对碳排放配额的进出口数量施加限制,而违背GATT第11条(普遍取消数量限制)的规定;另一方面,一国可能会针对国家实施碳排放指标的进口限制,从而违背GATT第11条,也可能违反GATT第1条(最惠国待遇)的规定。当然,要将碳排放指标解释为“货物”,需进行合理的设计和安排,相较于天然气,碳排放指标有其特殊之处,比如天然气是可以被实际交付的,而在碳排放交易中作为标的的二氧化碳并不能实际交付,仅能“虚拟”交付。
    2.GATT/WTO规则中的一般例外原则
    早在1993年,GATT开展的相关研究就表明在140个多边环境协定中有19个与贸易体制有关。虽然当今环境与贸易联系更加紧密,多边环境协定与多边贸易协定的相互交织性进一步深入,但贸易自由化与环境保护之间的关系却是复杂的、全方位的。(60)
    为了寻求环境保护措施在WTO规则下的合法性,我们应主要从GATT第20条中寻求正当化的依据。根据GATT第20条(g)项的规定,成员方为了保护可用竭自然资源,可以在符合第20条序言要求的情况下,排除GATT所规定的一般义务。从《建立WTO的协定》序言所包含的视角来看,“自然资源”一词的内涵和范畴不是

固定不变的,序言所使用的语言给WTO涵盖协定的解释增添了很大的弹性。同时,WTO争端解决实践中对“可用竭自然资源”的理解也是与时俱进的,主要体现在1996年美国汽油标准案(以下简称汽油案)(61)和1998年海龟—海虾案(62)(以下简称海龟—海虾案)中。在汽油案中,上诉机构指出“《建立WTO的协定》序言和《关于贸易与环境的决定》已经具体认可了协调贸易和环境问题政策的重要性。WTO成员方在决定各自的环境和贸易政策、环境目标以及环境立法和执法方面具有很大的自主权,只要符合GATT和其他相关协定的要求,这种自主权在WTO法律体系中不会受到任何限制。”(63)在海龟—海虾案中,上诉机构指出,对“可用竭自然资源”的解释必须符合当前国际社会对于环境保护和维护的关注,认为海龟也属于“可用竭自然资源”。(64)
    GATT第20条(g)项允许成员方为了保护可用竭自然资源而采取限制措施,但要求相关措施应符合保护可用竭的自然资源、与保护自然资源相关、能够限制国内的生产或消费以及符合GATT第20条引言的规定等四项要求。(65)一般而言,争端各方对前两项要求并无太大争议,争议焦点通常集中在第三项和第四项的要求中,具体分析如下:(1)是否限制国内的生产或消费。在汽油案中,上诉机构认为,为保护可用竭的自然资源而实施进口限制时,对该资源的国内生产或消费的限制应当不偏不倚,同时实施。但是,在“国内生产限制”和“国内消费限制”措施中,只要有某一项实施即可;“同时实施”既不要求待遇完全相同,也不要求效果相同,(66)仅要求以保护资源名义实施的限制应“平行”(even-handedness)适用于可用竭的自然资源的国内消费。在海龟—海虾案中,上诉机构裁定美国采取的进口限制措施与国内限制措施同时实施,符合GATT第20条(g)项的要求。(67)在潜在的欧盟航空业碳减排规则争端中,由于欧盟对列入减排清单的所有航空公司不区分航空公司国籍“一视同仁”,因此满足第三项要求并无太大异议。(2)是否符合GATT第20条引言的要求。GATT第20条引言的规定既是实体要求也是程序要求,不仅禁止任意的或不合理的行为,而且也禁止表面上看似公平正义、但以任意的或不合理的方式适用的措施。在海龟—海虾案中,上诉机构明确表示在汽油案中先分析某项措施是否符合GATT第20条子项规定,再根据第20条引言进一步分析该项措施的顺序并不是随意的选择,而是第20条基本结构和逻辑的体现。(68)具体到欧盟碳减排规则引发的争议中,欧盟航空业碳减排规则可能受到两方面的质疑:第一,欧盟在决定采取相关措施前,是否曾试图通过谈判与受影响成员方达成解决方案?第二,相关措施是否具有歧视性?从目前的证据看,欧盟碳减排规则中不区分航空公司国籍,从表面上看并不具有歧视性;要证明其实质存在歧视,则需要从计算方法(如历史排放量)等具体方面进行深入分析研究。
    (二)重视WTO争端解决中的举证责任
    一般而言,在当事人积极地对某一事实提出主张,并希望从该主张中获得一定利益时,该当事人就需要积极为他的主张提供证据,以证明其主张的实在性和可靠性。如果当事人仅仅提出主张而不能提供必要的证据,或者所提供的证据不足以支持其主张,则应当在裁判中承担由此带来的不利风险。(69)虽然WTO规则中没有专门的举证规范,作为WTO争端解决机制核心的《关于争端解决规则与程序的谅解》(以下简称DSU)条文中也未提及“证据”一词,但总体而言,不论是诉求还是抗辩,基本也遵循“谁主张、谁举证”举证责任原则。举证是影响争端最终如何解决的中心环节,(70)如果一方当事人提交证据不充分、不能说服WTO争端解决机构,那么它就将承担举证不能的后果。(71)
    中国已参与的WTO争端解决实践也反复证明了举证对于争端解决的关键影响。如在中国影响出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务措施案中,尽管DSB肯定中国有权援引GATT第20条(a)项的例外条款,但是质疑仅由国有企业行使内容审查权的理由,并要求中国提供审查成本的相关证据。中方所提出的证据中仅证明了审查成本中包括人力资源成本、设备和场所等成本以及审查错误导致的赔偿成本等,但是对各项的具体数额、数额是否庞大到私有企业无法承担,中方均未能提供相应证据。最终,导致中方的观点未得到DSB的支持。
    尤其应注意的是,尽管DSU中并未限制专家组所考虑的证据的形式,理论上专家组可以接受任何种类和形式的证据,以及根据既定案件的情况赋予它们所应有的证明力,但是,在WTO领域最好的举证方式还是数据,因此,在举证中要特别注意列举数据解决相关争端中的重要性。
    当然,除了WTO争端解决方式之外,在应对欧盟航空业碳减排规则问题上,我们还要注意综合运用多种争端解决方式。尽管从目前看,WTO争端解决机制是成功的,但是,其也具有诸多弊端。(72)何况,要将航空业碳减排规则或EU-ETS纳入WTO争端解决机制予以解决,其中的困难颇多。因此,不能过度夸大WTO争端解决机制的积极效应,完全依赖WTO争端解决机制,还应充分关注综合运用其他争端解决方式的作用,譬如将中国政府采购空客飞机等问题与碳减排规则“一揽子”与欧盟进行谈判。
    值得特别注意的是,对当今中国而言,从国内看,除了可持续发展,已没有第二条发展道路可走。在国际上,虽然我们仍将继续强调中国的发展中国家地位和人均排放量很低等实际情况,坚决反对绝对减排,但是也应当看到,随着近年来中国温室气体排放量的不断攀升,(73)在《京都议定书》第二阶段(74)的协议中,中国很可能将承担起强制减排义务。国内外的现实情形共同要求中国在减少温室气体排放方面做出实质性贡献,对此,我们也应有充分的准备。
    六、结语
    欧盟航空业碳减排规则引发各方的高度关注和激烈交锋再次印证了贸易与环境之间的复杂关系。将贸易自由化与可持续发展和保护环境挂钩是WTO对国际贸易法做出的重大发展和贡献,也反映了国际社会未来的发展趋势。在当今世界,期望完全解决贸易自由化与环境保护之间的冲突并不现实,因为它们之间的互相接纳和兼容将是一个持续进行的过程,所以对该趋势进行持续性研究是今后我们工作和努力的方向。
    注释:
    ①《联合国气候变

化框架公约》第1条将温室气体定义为“大气中那些吸收和重新放出红外辐射的自然的和人为的气态成分”。
    ②See European Parliament Post-Briefing, November 12-15, 2007, Clear Skies Ahead: MEPs Vote to Curb Airline Emissions by Including Them in European Trading Scheme, Nov. 16, 2007, http://www.europarl.europa.eu/news/expert/infopress-page/062-12900-316-11-46-910-20071109IPR12781-12-11-2007-2007-false/default-en.htm,last visit on Nov.9,2008.
    ③See Commission Regulation(EC)No 748/2009.
    ④See Air Transport Association of America, http://www.airlines.org/News/Releases/Pages/news-07-05-11.aspx, last visit on July 20, 2011.
    ⑤ATA、美国航空公司(American Airlines)、大陆航空公司(Continental Airlines)美国联合航空公司(United Airlines)认为欧盟将航空业纳入EU-ETS指令违反了《芝加哥公约》及相关文件要求。
    ⑥1944年12月7日签订于美国芝加哥,自1947年4月4日起生效。
    ⑦根据欧盟的司法制度,欧盟成员国外的实体无权直接向欧洲法院提起诉讼。由于该案件涉及欧盟法律是否合法有效的问题,伦敦高等法院于是就相关问题请求欧洲法院提供指导意见。
    ⑧听证会上,欧盟气候委员会发言人Isaac Valero-Ladron指出,欧盟将所有进出欧盟境内的航班纳入EU-ETS完全符合国际法;环境专员Stavros Dimas也表示“将航空排放纳入EU-ETS是一个具有成本有效性的解决方案,它对环境有利,同时也平等对待所有航空公司”。
    ⑨See James Kanter, Court Adviser Backs E. U. Plan to Compel Airlines to Pay for Carbon Emissions, http://www.nytimes.com/2011/10/07/business/global/court-advisor-backs-eu-plan-to-force-airlines-to-pay-for-carbon-emissions.html?-r=1&ref=europeancourtofjustice, last visit on October 9, 2011.
    ⑩See Mark Maslin, Global Warming: A Very Short Introduction, Oxford University Press, 2004, p. 4.
    (11)See Janelle Veno, Flying the Unfriendly Skies: The European union  's New Proposal to Include Aviation in Their Emissions Trading Scheme, Journal of Air Law and Commerce, Vol. 72, No. 3, 2007, p. 663.
    (12)See Tate L. Hemingson, Why Airlines Should Be Afraid: The Potential Impact of Cap and Trade and Other Carbon Emissions Reduction Proposals on the Airlines Industry, Journal of Air Law and Commerce, in Vol. 75, No. 3,2010, p. 745.
    (13)See David Freestone and Charlotte Streck, Legal Aspects of Implementing the Kyoto Protocol Mechanism, Oxford University Press, 2005, p. 37, p. 43.
    (14)同前注⑩,Mark Maslin书,第130页。
    (15)总量控制与贸易方案中应考虑五项因素:第一,排放总量应保证足以维持“为排放许可创造市场需求、维持碳排放的价格以及实现环境目标等要求”;第二,为了保持排放许可在市场上的价值,必须保证遵守承诺;第三,在“允许公司寻找最便宜的减排手段和使碳减排的总体成本最低”方面保持灵活性;第四,规范应保持较长期的稳定性,从而可以使公司将“碳排放的精确成本并入将来的生产成本之中”;第五,该方案必须具有透明度“以培育市场上的公众和私人的信任感”。See Jonathan Donehower, Comment, Analyzing Carbon Emissions Trading: A Potential Cost Efficient Mechanism to Reduce Carbon Emissions, Environmental Law, Vol. 38, Issue 1, 2008, pp. 177, 182-183.
    (16)See Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Reducing the Climate Change Impact of Aviation, COM(2005)459 final(September 27,2005), p. 2.
    (17)See Envtl, Unit, International Civil Aviation Organization, ICAO Environmental Report 2007, at 2(2007).
    (18)同上注。
    (19)同前注④。
    (20)See Generally International Air Transport Association,Environment Summit-Remarks by Giovanni Bisignani(Apr. 25, 2006), http://www.iata.org/pressroom/speeches/Pages/2006-04-25-01. aspx, last visit on Oct. 10, 2011
    (21)该指令仅适用于民用航空,不适用于执行军事、警察、救助、海关、政府事务的航班、轻型飞机(very light jets)以及教练机。
    (22)See EC Directive 2008/101/EC,Preamble,para. 18.到、离欧盟机场航班豁免被纳入EU-ETS的情形包括:(1)元首专机。(2)军事、警察及专机。(3)搜寻及救援航班。(4)目视飞行规则航班。(5)不中途落地的去回航班。(6)训练航班。(7)科学研究航班。(8)认证最大起飞重量少于5700千克的航班。(9)每年少于3万座次之公共服务义务航班。(10)商用运输之营运者,连续3个周期(每周期4个月),每周期均少于243个航班,或每年排放量少于10000吨。
    (23)同前注(11),Janelle Veno文,第676页。
    (24)翼梢小翼是一种安装在飞机机翼上梢部的小机翼,如合理配置可以显著减少飞行中的阻力和燃料消耗。
    (25)See Joseph R. Chambers, NASA Publ'n No. SP-2003-4529, Concept to Reality: Contributions of the NASA Langley Research Center to U. S. Civil Aircraft of the 1990's, 35-44(2003).
    (26)See Air Transportation Association, Fuel Efficiency: U.S. Airlines, http://www.airlines.org/economics/energy/fuel+efficiency.htm,last visit on Aug.25,2011.
    (27)UNFCCC第2条规定将大气中温室气体的浓度稳定在防止气候系统受到危险的人为干扰的水平上。
    (28)参见《京都议定书》第3.2条。
    (29)See Daniel B. Reagan, Putting International Aviation into the European union   Emissions Trading Scheme: Can Europe Do It Flying Solo? Boston College Environmental Affairs Law Review, Vol. 35, No. 2, 2008, p. 351.
    (30)《芝加哥公约》第44条规定,公约的目的是确保国际民用航空安全、有序发展,进而保

证全世界国际民用航空安全和有秩序的发展;满足世界人民对安全、正常、有效和经济的航空运输的需要;防止因不合理的竞争而造成经济上的浪费;避免各缔约国之间的差别待遇。
    (31)See ICAO's Policies on Changes for Airports and Air Navigation Services, ICAO Doc 9082/7(7th ed. 2004), Article 1.
    (32)Ibid, Article 4.
    (33)强行法的拉丁文为Jus Cogens,英文为peremptory norms又称绝对法或强制法,意指所规定的权利和义务具有绝对肯定的形式,不允许法律关系的参加者相互协议、自由确立某种与之相冲突的法律关系,也不允许任何一方对其任意伸缩或变更,否则契约无效。参见李浩培:《条约法概论》,法律出版社1987年版,第287~288页;张潇剑:《国际强行法论》,北京大学出版社1995年版,第6页。
    (34)任何违反这类规则的行为不能用同意、默认或承认的方法加以合法化;对其所影响的权利,也不需要用抗议来维护,更不能作为对先前非法行为实行报复的理由。参见[英]詹宁斯·瓦宁修订:《奥本海国际法》第1卷第1分册,中国大百科全书出版社1995年版,第5页。
    (35)1969年《维也纳条约法公约》第53条是关于与一般国际法强制规律(绝对法)抵触之条约的规定,第64条是关于“一般国际法新强制规律(绝对法)之产生”的规定,第71条是关于“条约因与一般国际法强制规律相抵触而失效后之后果”的规定。
    (36)《联合国宪章》第39条规定:“安全理事会应断定任何和平之威胁、和平之破坏或侵略行为之是否存在,并应作成建议或抉择依第四十一条及第四十二条规定之办法,以维持或恢复国际和平及安全。”
    (37)See Frank Biermann, The Rising Tide of Green Unilateralism in World Trade Law: Options for Reconciling the Emerging North-South Conflict, Potsdam Institute for Climate Impact Research, 2000, pp. 5-6.
    (38)参见《京都议定书》第2.2条。
    (39)参见http://www2.icao.int/en/Home/Pages/Membership.aspx,2011年10月7日访问。
    (40)See Paul Stephen Dempsey, Compliance & Enforcement in International Law: Achieving Global Uniformity in Aviation Safety, in North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation, Vol. 30, No. 1,2004, p. 1, p. 5.
    (41)Council Decision 1600/2002, Laying Down the Sixth Community Action Programme, Art. 5, O. J.(L. 242)1-15, http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga-doc?smarttapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=en&type-doc=Decision&an-doc=2002&nu-doc=1600,last visit on April 3,2011.
    (42)同前注(29),Daniel B. Reagan文,第367页。
    (43)See Jeff Mason, Airlines, US Cool to EU Emissions Trading Scheme, Planet Ark, September 30, 2005, http://www.planetark.com/dailynewsstory.cfm/newsid/32753/story.htm,last visit on October 28,2011.
    (44)See Madhu Unnikrishnan, European Commission Unveils Emissions Plan to Lukewarm Reception, Aviation Daily, December 21, 2006, p. 1.
    (45)《芝加哥公约》第1条规定:“各缔约国承认每一国家对其领土之上的空域具有完全的和排他的主权。”
    (46)《芝加哥公约》第11条规定:“在遵守本公约规定的条件下,一缔约国关于从事国际空中航行的航空器进入或离开其领土或关于此种航空器在其领土内操作和航行的法律和规章,应不分国籍,适用于所有缔约国的航空器,此种航空器在进入或离开该国领土或在其领土内时,都应该遵守此项法律和规章。”
    (47)《芝加哥公约》第15条规定:“任何缔约国对另一缔约国的任何航空器或航空器上所载人员或财物不得仅因给予通过或进入或离开其领土的权利而征收任何规费、捐税或其他费用。”
    (48)See Gabriella Blum, On a Differential Law of War, Harvard International Law Journal, Vol. 52, No. 1, 2011, p. 194.
    (49)See Madhu Unnikrishnan, Top U.S. Official Calls EU Emissions Proposal "Unworkable", Aviation Daily, January 12, 2007, p. 4.
    (50)Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council Amending Directive 03/87 so as to Include Aviation Activities in the Scheme for Greenhouse Gas Emission Allowance Trading Within the Community, at Article 14, COM(2006), 818 final(Dec. 20, 2006).
    (51)See Bruno Zeller, Uniform Emissions Trading or Tax Schemes: Has the Genie Been(Finally)Let out of the Bottle? Elon Law Review, Vol. 2, Issue 1, 2011, p. 61.
    (52)赵维田:《论GATT/WTO争端解决机制》,《法学研究》1997年第3期。
    (53)参见《多国航空业质疑欧盟碳排放税,中国航企提起诉讼》,http://mil.news.sina.com.cn/s/2011-04-01/1108640528.html,2011年7月25日访问。
    (54)参见施南:《留下“买路钱”!》,《南方周末》2011年10月20日D19版。
    (55)参见《单边征碳税违反国际法:中航协欲起诉欧盟》,http://www.huandu.gov.cn/hdgk-1/zzcy/lkjj/yjdt/hydt/201104/t20110408-90006.html,2011年8月23日访问。
    (56)See Ernst-Ulrich Petersmann, Judging Judges: From "Principal-Agent Theory" to "Constitutional Justice" in Multilateral "Judicial Governance" of Economic Cooperation Among Citizens, Journal of International Economic Law, Vol. 11, No. 4, 2008, p. 827.
    (57)参见韩良:《国际温室气体排放权交易法律问题研究》,中国法制出版社2009年版,第127~128页。
    (58)EUA与《京都议定书》中所称的CERs、ERUs、AAUs和RMUs实质相同,均可称为碳排放指标。
    (59)See Russian Federation Arbitration Proceeding 65/2003(2004),http://cisg3.law.pace.edu/eases/040219rl.html,last visit on Aug.10, 2011.
    (60)See Teshager Worku Dagne, The Debate on Environmentally Motivated Unilateral Trade Measures in the World Trade Organization: The Way Forward, Washington University Global Studies Law Re

view, Vol. 3, 2010, p. 427.
    (61)See WT/DS2/AB/R, May 20, 1996
    (62)See WT/DS58/AB/R, November 6, 1998,
    (63)WT/DS58/AB/R, November 6, 1998, paras. 129-131, 152, 153, 155.
    (64)参见赵维田、刘敬东编著:《WTO:解释条约的习惯规则》,湖南科学技术出版社2006年版,第13页。
    (65)See Panel Report of U.S. Gasoline Case, WT/DS2/R, January 29, 1996, para. 6.35.
    (66)See Appellate Body Report, United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R, p. 14.
    (67)See Appellate Body Report, United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS138/AB/R, para.114.
    (68)Supra note(65), para. 160.
    (69)参见陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版,第348~350页。
    (70)See David Unterhalter, The Burden of Proof in WTO Dispute Settlement, M. E. Janow, V. Donalolson, A. Yanovich, The WTO: Governance, Dispute Settlement and Developing Countries, Juris Publishing Inc., 2008, p. 552.
    (71)参见刘衡:《WTO证据法论纲》,载《国际经济法学刊》第17卷第2期,北京大学出版社2010年版,第197页。
    (72)See William Magnuson, WTO Jurisprudence & Its Critiques: The Appellate Body's Anti-Constitutional Resistance, Harvard International Law Journal, Vol. 51, 2010, p. 122.
    (73)近年来世界温室气体排放格局已经发生重大变化,最初气候谈判时,中国温室气体排放量约占世界10%(22亿吨);而2008年中国排放量达65亿吨,占世界30%,超越美国;2010年中国排放量已经超过80亿吨。目前统计数据显示,中国GDP每7年翻一番,如果碳排放强度相同,每7年排放量就要翻一番,未来10年~15年间中国经济年均增长率仍将达到7%以上,温室气体排放量可能还会继续大幅攀升。目前,世界上绝大多数国家都要求中国承担强制减排义务。
    (74)《京都议定书》第一阶段的时间为2007-2012年。